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《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國家發改委令2015年第25號）要求，鼓勵我國在能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域開展特許經營活動，由政府采用競爭方式依法授權境內外法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務，表明國家發改委將著力通過推廣應用特許經營方式，促進PPP模式在我國的推廣應用。

國家發改委在2015年7月發布的《關于切實做好〈基礎設施和公用事業特許經營管理辦法〉貫徹實施工作的通知》（發改法規[2015]1508號），再次重申要廣泛篩選適宜開展特許經營的項目，深化前期研究，謀劃重點推進項目。

正確理解特許經營的主要特征，是推動特許經營立法工作、完善PPP制度設計、促進我國PPP模式健康發展的關鍵環節，應該引起高度關注。

兩種各有偏頗的觀點

目前，關于特許經營與PPP之間關系的爭論，有兩種主要觀點。

一種觀點認為，特許經營適用范圍非常狹窄，僅適用于對社會公共安全影響重大、必須依法實行市場準入的個別項目。特許經營合同屬于行政合同，特許經營權的授予，體現了政府機構依靠行政權力對特定項目經營許可的授權，不屬于民法意義上的平等主體之間所建立的平等合作伙伴關系。PPP強調平等伙伴關系的建立，因此特許經營不屬于PPP范疇。我國應抓緊推動PPP立法，而不是通過特許經營立法來規范政府和社會資本合作（PPP）的法律關系。

也有觀點認為，我國的特許經營，是借鑒國際經驗、結合中國國情所提出的，并在我國經過30多年的探索所逐步形成的以BOT、BOOT、BTO以及DBFO、ROT、BOO、TOT、O&M等方式開展的旨在建立政府和社會資本平等合作關系的基礎設施和公用事業領域的項目運作模式，因此認為特許經營在我國涵蓋了政府和社會資本合作（PPP）的全部領域和所有方式，特許經營立法也可以認為就是PPP立法。

我們認為，上述兩種觀點均存在偏頗之處，特許經營屬于PPP的具體實現形式之一，而且是PPP的主要實現形式，具體又可以細分為多種方式，但PPP的應用范圍除特許經營，還包括政府購買服務和股權合作等不同形式，其外延大于特許經營。

區別商業和政府特許經營

我國中文所表述的“特許經營”，英文實際上對應兩個單詞，即franchise和concession。前者是指商業特許經營，主要是指通過連鎖經營等方式使用特定商家的品牌、商號等開展商業特許經營活動。

商務部于2004年發布的《商業特許經營管理辦法》規定商業特許經營是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經營模式等經營資源授予被特許人使用，被特許人按照合同約定在統一經營體系下從事經營活動，并向特許人支付特許經營費。商業特許經營是以品牌許可為核心的知識產權許可使用關系，特許人和被特許人具有獨立的法律地位，在特許人統一的經營管理模式控制下形成相對固定的商品與服務的分銷合同關系。

國家發改委等6部委聯合發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國家發改委2015年第25號令）所講的基礎設施和社會事業特許經營，是政府特許經營（concession），不具有專營或分銷的含義，強調以具體合同約定來表達政府對社會資本經營公共產品或公共服務的特別許可。

政府特許經營不同于商業特許經營，強調必須維護公共利益，但強調特許人（政府）與被特許人（社會資本）之間的平等法律地位，雙方以自愿為前提，合同性質屬于行政合同，體現出政府對公共服務應履行的管制責任。在實踐中，不能將政府特許經營等同于普通商業特許經營。

國外理解

特許經營概念在我國的引入和應用，已經有30多年的歷史，遠遠長于PPP概念的引入。我國對特許經營概念的理解，主要源自法國。在法國，政府特許經營被稱為公務特許。

所謂公務，是指行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規定的目的而從事的滿足公共利益需要的活動；公務特許則指行政主體和其他法律主體簽訂合同，由后者以自身的資金和責任來管理某種公務，費用和報酬均來自使用者收費，盈虧都由受特許人承擔。英國、加拿大、澳大利亞等國對特許經營的定義類似。

歐盟在2000年曾專門針對特許經營進行過詳細解釋，認為 特許經營是指下述政府行為：通過該行為，公共機構以合同或（取得第三方事前同意情況下）單邊行為將通常應由其負責的全部或部分對某種公共服務的管理職能委托給第三方并由其承擔相應風險。

特許經營的特征

（1）特許經營的對象是公共服務的經營權。

特許經營由政府將公共服務的經營權受讓給社會資本。對公共服務履行管理職能，是政府不可推卸的責任，其領域涵蓋基礎設施、公共服務和社會事業等各個方面。政府將其具有管轄責任的公共服務交由社會資本來經營，這種行為被稱為“特許經營”。因此，對于私人產品等不屬于公共服務的領域，如各類競爭性領域，則不屬于特許經營的范疇。

（2）特許經營的授權方為政府。

公共服務具有公益性特征，為了維護公共利益，必須由政府向社會資本授予特許經營權。我國新修訂的《行政訴訟法》以及最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，均明確將特許經營協議納入行政協議的范圍，因此必須承認特許經營協議的行政合同性質。

全國人大法工委《行政許可法釋義》明確指出：“專營權利的賦予，即特定行業的市場準入，主要是公用事業服務等行業，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關的行業。這些行業由于其整體性和統一性的特點，無法放開競爭，放開競爭容易影響其服務效能。因此，進入這些行業要實行準入制度，要設定比較高的門檻，以使進入者能為公眾提供優質服務。”

在特許經營的合同框架下，由于融資和提高效率的需要，將公共服務交給社會資本來經營，并不改變項目的公益性特征。政府必須對社會資本提供公共服務的質量和效率進行監管，從而使得特許經營合同具有行政合同的特征。

（3）特許經營的被授權方為社會資本。

政府將其管轄的公共服務交由社會資本來經營，使得特許經營成為政府和社會資本合作（PPP）模式的具體實現形式。社會資本通過獲得特許經營的授權，從而獲得對公共產品和公共服務的經營權。鑒于社會資本的商業屬性，使得特許經營合同必須通過平等協商予以達成，并強調社會資本必須獲得可接受的商業回報。特許經營權的授予，不是自上而下的行政許可，而是基于平等協商所達成的結果。

特許經營行為的認定

特許經營類型的PPP模式，本質上是使用者付費類PPP模式。判斷政府與社會資本簽署的基礎設施和公共事業項目合同是否屬于特許經營合同，主要考慮兩個因素：（1）社會資本所獲得的收入來源必須是經營該設施；（2）由社會資本承擔該工程設施所涉及的經營風險。

如果政府部門通過保證社會投資獲得固定回報，則社會資本不承擔該項目的經營風險，這類合同嚴格意義上不屬于特許經營合同，而是一般的工程合同。

社會資本參與基礎設施和公共事業項目所取得的收入通常包括兩種方式，即使用者付費和政府付費。社會資本通過受讓特許經營權而取得經營基礎設施和公共事業的權利，其報酬主要來自于該經營行為，這樣才能構成特許經營。如果擬建項目不具有經營性特征，即完全由政府購買服務，則相應的PPP模式屬于政府付費類PPP模式，該項目不屬于特許經營范疇。

如果工程建設費用實質上由政府來承擔，如BT模式，工程承包商并不從直接使用該設施的用戶付費中收取報酬，這種合同應理解為一般工程合同，而不是特許經營合同。

政府在賦予社會資本特許經營合同的同時，通過可行性缺口補貼的方式對工程建設及運營成本進行補貼，這種情況不改變合同的特許經營性質。

我國應抓緊研究制定特許經營法，明確特許經營的各種特征以及政府和社會資本參與特許經營所形成的各種權力義務關系。